Для организаций основанием правомерности применения исследований с использованием полиграфа служит Трудовой Кодекс РФ.
Основное условие для законности проведения проверки — письменное согласие работника, что полностью соответствует п. 4 ст. 86 Трудового кодекса РФ, который указывает:
«В случаях, непосредственно связанных с вопросами трудовых отношений, в соответствие со статьей 24 Конституции РФ, работодатель вправе получать и обрабатывать данные о частной жизни работника только с его письменного согласия».
С целью соблюдения действующего законодательства, прежде чем отправить сотрудника на проверку на полиграфе при приеме на работу желательно получить письменное согласие на обработку персональных данных (ФЗ от 27.07.06 №152-ФЗ “О персональных данных”).
Статья 8 ТК РФ даёт право работодателю разрабатывать и вводить в действие локальные нормативные акты, которые могут содержать дополнительные нормы регулирования труда, не противоречащие действующему трудовому законодательству. В этом акте можно прописать основания и порядок проведения тестирования с использованием полиграфа.
Согласно ст. 70 ТК РФ законодатель предоставляет работодателю право установить работнику испытание при найме на работу, но не закрепляет определенной формы данного испытания. Таким испытанием может являться и проверка на полиграфе при приёме на работу. Подписание трудового договора с данным условием или дополнительного письменного согласия на проверку означает готовность работника пройти такое тестирование, что соответствует ст. 57 ТК РФ.
Проведение проверок в случаях СЛУЖЕБНЫХ РАЗБИРАТЕЛЬСТВ или КРАЖ в организации подпадает под положения трудового договора, предусматривающие право работодателя по своему усмотрению проводить общие или выборочные проверки сотрудников на полиграфе, что может быть предусмотрено в коллективном договоре (ст. 40 ТК РФ).
Отказ проходить проверку на полиграфе. Если у кандидата на работу есть право выбора — проходить психофизиологическое исследование или не проходить его, то, соответственно, отказ кандидата не может являться основанием для отказа работодателем в приёме на работу работника.
Если кандидат на работу подозревает, что работодатель отказывает ему в приёме на работу в связи с отказом от прохождения исследования на полиграфе, кандидат на основании ст. 64 Трудового кодекса РФ вправе требовать предоставления ему письменного отказа.
Непредоставление письменного отказа может быть обжаловано кандидатом в суде. За необоснованный отказ в принятии кандидата на должность работодатель может нести административную ответственность в соответствии со ст. 5.27 Кодекса об административных правонарушениях РФ.
В то же время на практике работодатель, имея несколько кандидатов на должность, при отказе одного из них от прохождения проверки на полиграфе всегда может сослаться на то, что отказавшийся кандидат просто-напросто уступал другим кандидатам по деловым качествам. Доказать после этого, что на работу не взяли в связи с непрохождением полиграфа, у кандидата почти нет никакой реальной возможности.
Если работодатель решит провести служебное разбирательство, например, по факту кражи денег или имущества, то попытка отказа будет расценена также, как расценили-бы ее вы, в случае, если-бы у вас украли деньги и кто-то из ограниченного числа лиц, имевших к ним доступ, начинает резко сопротивляться проверке на благонадежность и непричастности к хищению ваших денег. Работодатель такой же как и Вы, поэтому стоит поставить себя на его место, понять желание найти справедливости и сменить свой негативный настрой.
Правовые аспекты использования полиграфных устройств в России
В настоящее время исследования с использованием полиграфных устройств в оперативно-розыскной деятельности, на стадии предварительного расследования, в качестве экспертизы, в целях профотбора в государственных и коммерческих учреждениях осуществляются более чем в 60 странах мира. В ряде зарубежных стран существуют законы и подзаконные акты, регламентирующие применение полиграфа, в других случаях правовой механизм действует через нормы законодательных актов, относящихся к смежным правовым отраслям и сферам деятельности.
Правовые аспекты использования полиграфных устройств в России.
В большинстве стран мира опросы с использованием полиграфа (ОИП) не носят статуса «доказательств» в судопроизводстве (Великобритания, ФРГ и другие). По предварительной договоренности сторон результаты ОИП могут быть приняты в качестве доказательств судами по гражданским делам (Израиль, Канада).
Начиная с 1998 года в Польше, результаты ОИП могут использоваться в качестве «вспомогательных доказательств» по уголовным делам. В Японии результаты ОИП оформляются в качестве экспертных докладов, признаются уликой и рассматриваются Нижними судами (судами первой инстанции) в качестве доказательств (§ 4 ст. 321 Криминального процедурного кодекса).
Ведущим в мире пользователем полиграфа являются Соединенные Штаты Америки, применяющие метод ОИП со времен первой мировой войны. Невзирая на почти 100-летний опыт применения полиграфа, законы, регламентирующие его использование, нередко кардинально менялись каждые 3-5 лет.
Зарубежный опыт использования результатов ОИП в качестве доказательств указывает на сложность данного вопроса и неоднозначность его решения в различных странах мира. Общим является одно – резкое ограничение использования результатов опроса в качестве доказательств в уголовном судопроизводстве и исключительно высокие требования к специалистам-экспертам.
В России официальное использование полиграфных устройств при опросе граждан началось с 1975 года в КГБ и с 1994 года в органах внутренних дел. Несмотря на более чем 30-летний стаж ОПИ, в России до настоящего момента не существует единого правового акта, регламентирующего использование полиграфных устройств, как в государственном, так и в частном секторе.
На данном этапе можно выделить следующие основные направление применения полиграфиях устройств в России:
Оперативно розыскная деятельность (ОРД). Специальные психофизиологические исследования (СПФИ) при профессиональном отборе и кадровых проверках в различных государственных ведомствах.
Судебные экспертизы в рамках уголовного, гражданского и арбитражного и административного процесса. Психофизиологические тестирования с применением полиграфа при отборе и служебных проверках в коммерческих организациях.
Наиболее полно регламентировано применение полиграфа федеральными ведомствами в целях ОРД. Федеральный Закон «Об оперативно-розыскной деятельности» (1995) в качестве одного из оперативно-розыскных мероприятий предусматривает проведение опросов граждан, в том числе с применением технических средств, не наносящих вреда жизни и здоровью человека, каковым и является полиграф (ст. 6 ч.1,2.).
Регламентировать проведение СПФИ при решении рада кадровых вопросов в государственных ведомствах позволяет Закон Российской Федерации “О государственной тайне” (1993), который предусматривает (ст.21,ч.3) проведение «полномочными органами проверочных мероприятийв отношении лиц, получающих допуск к государственной тайне”. Определяя основания для отказа гражданам в работе, закон указывает, что таковыми являются:
выявление в результате проверочных мероприятий действий оформляемого лица, создающих угрозу безопасности Российской Федерации; уклонение от проверочных мероприятий и (или) сообщение заведомо ложных анкетных данных.
СПФИ так же проводится на основании Закона “Об оперативно-розыскной деятельности позволяет», который в ст.7, ч.2 предоставляется право соответствующим государственным органам “в пределах своих полномочий собирать данные, необходимые для принятия решений о допуске:
к сведениям, составляющим государственную тайну… к участию в оперативно-розыскной деятельности или о доступе к материалам, полученным в результате ее осуществления…
В органах внутренних дел на данном этапе существует следующая система нормативного обеспечения использования полиграфа:
Инструкция о порядке использования полиграфа при опросе граждан (1994);
Инструкция о порядке получения допуска (свидетельства) на право работы с полиграфными устройствами (1995);
Временная программа подготовки специалистов по работе с полиграфными устройствами при опросе граждан (1995);
Временные квалификационные требования к специалистам, использующим полиграф при опросе граждан (1995);
Требования по техническому обеспечению стационарной базы по проведению опросов граждан с использованием полиграфа (1995);
Методические указания «Использование специальных психофизиологических исследований при профессиональном психологическом отборе в органах внутренних дел» (2000г.).
Разработан ряд методических пособий и рекомендации по проведению ОИП при раскрытии различных видов преступлений и специального психофизиологического тестирования (СПФИ) при решении кадровых вопросов.
В ежегодном Послании Президента Российской Федерации Федеральному Собранию Российской Федерации от 18 мая 2005 года (№1/3142) была поставлена задача о «недопущении на службу лиц с отрицательной мотивацией, склонных к нарушению дисциплины и законности» (п.10.7.2). В плане проведения основных мероприятий МВД России по реализации Послания Президента Российской Федерации, в июле-декабре 2005 года в ряде ГУВД субъектов Российской Федерации был осуществлен эксперимент по изучению эффективности применения полиграфа в рамках профессионального психологического отбора при приеме на службу в органы внутренних дел.
В настоящее время эксперимент успешно завершен. В настоящее время с учётом его результатов в МВД России идет разработка новой инструкции «О порядке проведения специальных психофизиологических исследований с использованием полиграфа при приеме на службу в органах внутренних дел и учебу в образовательных учреждениях МВД России».
В каждом из силовых ведомств, использующих полиграф в своей деятельности, существуют соответствующие инструкции, регламентирующие его применение.
В мае 1997 года в ФСБ была введена в действие новый документ, предварительно согласованный с министерствами юстиции, здравоохранения и Генеральной прокуратурой России – “Инструкция о порядке применения органами федеральной службы безопасности опроса с использованием полиграфа”, заменивший предыдущую Инструкцию (1993г.) Среди новшеств Инструкции ФСБ по опросу с использованием полиграфа следует отметить:
расширение правовой основы прикладного применения органами ФСБ метода ОИП. Применение полиграфа было разрешено “при наличии оснований и соблюдении условий, предусмотренных статьями 9,10,11 и 19 Федерального закона “Об органах федеральной службы безопасности в Российской Федерации”, статьями 7 и 8 Федерального закона “Об оперативно-розыскной деятельности”, статьями 21 и 22 Закона Российской Федерации “О государственной тайне”; конкретизация организационных норм (“ОИП проводит сотрудник оперативного или кадрового подразделения органа ФСБ”) и квалификационных требований к полиграфологам, которым вменялось в обязанность иметь “специальную подготовку и свидетельство, выданное квалификационной комиссией Института криминалистики ФСБ России»; расширение перечня ситуаций, исключающих возможность проведения ОИП; расширение прав опрашиваемого (в частности, возможность присутствия третьих лиц в ходе ОИП стало допускаться) “только по усмотрению и с совместного разрешения специалиста по ОИП и сотрудника-инициатора, а также с согласия опрашиваемого лица”.
В Федеральной службе налоговой полиции была принята “Инструкция о порядке применения специальных психофизиологических исследований федеральными органами налоговой полиции” (1996). Поскольку, в настоящее время ФСНП не существует, а ее функции переданы Департаменту по борьбе с экономическими преступлениями, эта инструкция не действует.
Так же специалистов в данной области и соответствующие регламентирующие документы имеют СВР России и ГРУ ГШ МО России.
Общими положениями различных ведомственных инструкций является получение от опрашиваемого письменного заявления о добровольном согласии на проведение опроса с использованием полиграфа установленной формы. При этом опрашиваемому разъясняются его законные права и даются необходимые пояснения о мерах, направленных на соблюдение этих прав.
В случае отказа субъекта от намеченной процедуры опрос не проводится. Хотя данное исследование не наносит вреда здоровью человека, в связи, с чем может проводиться в отношении любого лица, которое, согласно существующему законодательству, может быть, допрошено в ходе следствия или опрошено в ходе оперативно-розыскных и следственных мероприятий.
Вместе тем, в инструкции включен ряд заболеваний и состояний, являющихся противопоказанием для проведения полиграфных исследований. Опрос запрещается проводить в случаях: шокового и предшокового состояний; выраженного физического или психического истощения, резкого снижения интеллекта, наличия у опрашиваемого ряда психических расстройств или фазы обострения некоторых заболеваний, связанных с нарушением деятельности сердечно-сосудистой или дыхательной системы.
Существуют так же определенные возрастные ограничения для опрашиваемых лиц. А так же ограничения по тематике вопросов, которые можно задавать при проведении ОПИ.
Общую правовую основу использования психофизиологических исследований с помощью полиграфа в качестве экспертизы в РФ создают нормы УПК РФ об участии специалиста в следственных действиях и о возможности применения технических средств для сбора, фиксации и использования информации. А так же нормы Гражданского процессуального и Арбитражного процессуального кодексов.
Так в соответствии со ст. 195-207, 269, 282, 283 УПК РФ, а также Федеральным Законом «О государственной судебно-экспертной деятельности в РФ» (от 31 мая 2001 г. № 73-ФЗ) в части разъяснения порядка проведения экспертиз не перечислено ограничений, касающихся их видового перечня. Поэтому следователь, прокурор, судья имеют право назначить экспертизу, не включенную в соответствующий перечень, и поручить ее проведение лицу, обладающему, по их мнению, специальными знаниями.
В настоящее время в Министерстве Юстиции РФ утверждена Инструкция «О психофизиологической экспертизе», в которой результату проведенного опроса с использованием полиграфа, присвоен статус экспертного заключения.
До принятия этой инструкции существовал статус «заключение специалиста». В 2004 году в Министерстве образования РФ были утверждены Государственные Требования к минимуму содержания и уровню требований к специалистам для получения дополнительной квалификации «Судебный эксперт по проведению психофизиологического исследования с использованием полиграфа» (от 5 марта 2004г., № ГТППК 34/36).
В коммерческих структурах проверки на полиграфе, как в области кадровых тестирований, так и при проведении служебных расследований, в России проводятся с середины 90-х годов прошлого столетия. И в настоящее время начинают пользоваться все более возрастающим спросом, поскольку коммерческие банки, крупные магазины, различные фирмы и компании, испытывая реальную потребность в защите своих коммерческих интересов, на реальных примерах убедились в действенности данного метода.
На данный момент в России не существует каких-либо конкретных законодательных актов, регулирующих применение полиграфа в деятельности кадровых аппаратов и служб безопасности коммерческих структур.
Вместе с тем, не правомочно было бы говорить, что его применение осуществляется в полном правовом вакууме.
Основной Закон Российской Федерации “Конституция Российской Федерации” (12.12.1993) гарантирует гражданам прав на труд, неприкосновенность частной жизни, личную и семейную тайну, защиту своей чести и достоинства, гарантию свободы совести, вероисповедания, мысли и слова (ст. ст. 21-29, ст.37).
Вместе с тем, в ст.29 п.4 указано, что “каждый имеет право свободно искать, получать, передавать, производить и распространять информацию любым законным способом. Перечень сведений, составляющих государственную тайну, определяется федеральным законом. Использование полиграфных устройств в любой сфере деятельности должно обязательно соответствовать вышеизложенным требованиям.
Применение полиграфа в сфере трудовых отношений, кроме того, должно полностью соответствовать Трудовому кодексу Российской Федерации (30.11.2001) (далее ТК РФ).
Статья 3. ТК РФ гарантирует, что никто не может быть ущемлен в трудовых правах и свободах независимо от “пола, расы, цвета кожи, национальности, языка, происхождения, имущественного, социального и должностного положения, возраста, места жительства, отношения к религии, политических убеждений, а так же от других обстоятельств, не связанных с деловыми качествами работника.” С другой стороны, не может рассматриваться как дискриминация, “установление различий, исключений, предпочтений, а также ограничений прав работников, которые определяются свойственными данному виду труда требованиями, установленными федеральным законом”.
Согласно ст.8 ТК РФ работодатель имеет право «принимать локальные нормативные акты, содержащие нормы трудового права, в пределах своей компетенции», но они не должны противоречить данному Кодексу.
Поэтому для правильной регламентации применения СПФИ на предприятии целесообразна разработка и утверждение локального нормативного акта – специальной инструкции о порядке проведения тестирований с использованием полиграфа в конкретной организации.
Эту инструкцию следует прилагать к документам, с которыми служащий знакомится при принятии на работу: правилам трудового распорядка, коллективному договору и т. д. В настоящее время в Государственной думе на втором чтении находится блок поправок к ТК РФ, в нем уделено большое внимание роли «локальному нормотворчеству» в рамках конкретных предприятий.
Подобные нормативные акты, касающиеся использования и применения полиграфа в конкретной организации, по заключению Министерства юстиции Российской Федерации государственной регистрации не подлежат, в связи с тем, что осуществление СПФИ происходит исключительно при добровольном согласии тестируемого лица и не требует регламентирования правоотношений проверяемого и органов производящих данную проверку.
Работодатель имеет право «требовать от работников бережного отношения к имуществу работодателя и других работников, соблюдения правил внутреннего трудового распорядка»; привлекать их «к дисциплинарной и материальной ответственности в порядке, установленном» ТК РФ (ст.22)и иными федеральными законами.
При этом работодатель может в полном размере возложить на работника материальную ответственность, например, в случае «умышленного причинения ущерба» или «разглашения сведений, составляющих охраняемую законом тайну (служебную, коммерческую или иную)» (ст.243). На работника возложены определенные обязанности: «соблюдать правила трудового распорядка организации»; «соблюдать трудовую дисциплину»; выполнять требования по «обеспечению безопасности труда» (в том числе и окружающих лиц); «бережно относиться к имуществу работодателя и других работников»; «незамедлительно сообщить работодателюо возникновении ситуации, представляющей угрозу жизни и здоровью людей, сохранности имущества работодателя» (ст.21).
Таким образом, для обеспечения своих прав работодатель имеет право «искать» и «получать» информацию о работнике, о выполнении им своих обязанностей, в том числе и используя специальные психофизиологические тестирования с применением полиграфных устройств при условии соблюдения федерального законодательства.
Способы получения информации, правила ее использования и хранения не должны противоречить существующим федеральным законам и должны быть отражены в каком-либо «локальном нормативном акте», например в трудовом соглашении, в индивидуальном или коллективном трудовом договоре.
В основу таких соглашений между работодателем и работником должны быть положены требования, изложенные в ст. ст. 85-88 ТК РФ.
В частности, при проведении тестирований на полиграфе соблюдается требования Закона о том, что «все персональные данные работника следует получать у него самого» (ст.86 п.3). Проведение тестирование осуществляется только после письменного согласия работника, что полностью соответствует п. 4 ст. 86, который гласит: «В случаях, непосредственно связанных с вопросами трудовых отношений, в соответствии со статьей 24 Конституции Российской Федерации работодатель вправе получать и обрабатывать данные о частной жизни работника только с его письменного согласия».
Во исполнение Конституционных гарантий, а так же согласуясь с требованиями ТК РФ (ст. 86 п.п. 4, 5) , работодатель не имеет права требовать при проведении полиграфных тестирований получения информации о его политических, религиозных и иных убеждениях, о его членстве в общественных объединениях или его профсоюзной деятельности, за исключением случаев, предусмотренных федеральным законом.
Проведение полиграфных тестирований должны осуществляться исключительно в целях «обеспечения соблюдения законов или иных нормативных правовых актов, содействия работникам в трудоустройствеи продвижении по службе, обеспечения личной безопасности, контролявыполняемой работы и обеспечения сохранности имущества» (ст.86 п.1). То есть в трудовом соглашении должно быть отражено, что результаты тестирования работников не могут быть использованы для ущемления или ограничения их прав, кроме случаев, предусмотренных законодательством.
Все данные, полученные при проведении полиграфных тестирований должны быть строго конфиденциальными.
Защита персональных данных работника от неправомерного их использования или утраты «должна быть обеспечена работодателем за счет его средств в порядке, установленном федеральным законом» (ст.86 п. 7) при этом работодатели, работники и их представители должны совместно выработать меры защиты персональных данных работников» (ст. 86. п.10). Например, на работодатель, ни его представители (т.е. сотрудники, работающие с полиграфными устройствами) не должны «сообщать персональные данные работника третьей стороне без письменного согласия работника, за исключением случаев, когда это необходимо в целях предупреждения угрозы жизни и здоровью работника, а также в случаях, установленных федеральным законом» (ст.88).
Использование исследований с применением полиграфа при проведении частных (служебных) расследований частично регламентируется законом РФ “О частной детективной и охранной деятельности в Российской Федерации” (от 11 марта 1992г. № 2487-1, с изменениями от 6 июня 2005г.).
В ст.5 Закона допускается, «в ходе частной сыскной деятельности проводить устный опрос граждан с их согласия и использовать технические средства, не причиняющие вреда жизни, здоровью граждан». Таким образом, в частной детективной деятельности (ст.3 Закона) полиграф может использоваться при предоставлении следующих видов услуг: сбор сведений по гражданским делам; выявление некредитоспособных или ненадежных деловых партнеров; установление обстоятельств разглашения сведений, составляющих коммерческую тайну; выяснение биографических и других характеризующих личность данных об отдельных гражданах (с их письменного согласия); поиск без вести пропавших граждан; поиск утраченного гражданами или … организациями имущества; сбор сведений по уголовным делам.
В настоящее время в Комитете по безопасности Государственной Думы Федерального Собрания Российской Федерации создана рабочая группа по разработке закона «О применении полиграфа», где предполагается определить порядок применения полиграфа в различных областях: ОРД, разведывательная, контрразведывательная деятельность, защита государственной и коммерческой тайны, прием на работу и службу в государственные и коммерческие организации и т.д.
Возможной проблемой для объединения всех этих видов деятельности в рамках одного закона может стать различный правовой статус лиц проходящих тестирование с использованием полиграфа. Правовой статус лиц проходящих тестирование с использованием полиграфа. Так в ОРД это должен быть субъект уголовного процесса, в судебном процессе – субъект гражданско-процессуальных, уголовно-процессуальных или арбитражно-процессуальных отношений, в коммерческой сфере – субъект психофизиологического исследования.
Сложность и общественная важность такого единого документа требует внимательного, вдумчивого и квалифицированного подхода к его формированию и принятию.
Таким образом, несмотря на отсутствие единого закона, регламентирующего проведение полиграфных проверок, как в общегосударственных масштабах, так и в частных случаях, использование данного метода тестирования как получения информации о гражданине вполне правомочно при условии соблюдения требований Конституции Российской Федерации, Трудового кодекса Российской Федерации, Закона «Об оперативно-розыскной деятельности», Закона «О государственной тайне», Закона «О государственной судебно-экспертной деятельности в РФ», а также иным законам субъектов Российской Федерации, указам Президента Российской Федерации, постановлениям Правительства Российской Федерации и нормативным правовым актам федеральных органов исполнительной власти.
И.С. Зубрилова; К.А. Скрыпникова
Источник: журнал “Российский Полиграф”